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　　导语

　　对于“要害少数”掏空上市公司的活动，其中枢罪名是刑法规定的违约毁伤上市公司利益罪。从犯法主体认定、五种具体活动面容，以及公司法、刑法对赤诚义务的判断表率看，立法层面应明确犯法主体范围、细化兜底要求，司法层面需和洽裁判表率、强化实质审查

　　文/曾斌 方荣杰

　　我国成本商场历久饱受大激动、执行适度东说念主糜费适度地位侵害上市公司利益之困，诸如违法占用无数资金、通过非公允干系交往运送利益等面容“掏空”上市公司的活动日出不穷。干系词，与此类活动的精深性及危害性形成显着反差的是，其刑事法律风险却极度之低。根据中央财经大学邢会强教练对2010年至2023年年底公开的163份证券商场犯法刑事裁判晓谕的统计，交往类犯法（举例内幕交往、独揽商场）占比高达70%～80%，组成现时证券犯法刑事打击的要点；而信息知道监犯与财务作秀类犯法（涵盖诓骗刊行股票、债券罪及违法知道、不知道遑急信息罪）所有占比仅约11%。

　　尤为值得关爱的是，奏凯规制“掏空”活动的中枢罪名——刑法第一百六十九条之一规定的违约毁伤上市公司利益罪（以下简称“违约罪”），其案件占比更低至约2%。该数据揭示了现时刑事司法实践对上市公司处理的核肉痛点：对控股激动、执行适度东说念主（以下简称“双控东说念主”）和董监高违约滥权活动的追责力度存在不及。实务中，巨额毁伤上市公司利益的违约活动，最终仅留步于行政处罚或民事追偿，陌生真的入刑，导致刑法在该领域的威慑与惩责功能未能有用阐扬，需要反念念和更始。

　　奈何界说“要害少数”？

　　尽管我国证券监管策略历久强调打击“要害少数”，但其界说却不太暴露，至少存在进一步明确的空间。

　　刑法第一百六十九条之一规定的违约罪，其犯法主体明确死一火为上市公司董监高、“双控东说念主”，属于典型的身份犯。该规定与新公司法对信义义务主体的膨大趋势相呼应。当先，新公司法第一百八十条明确规定了董监高的信义义务，并极度规定“公司的控股激动、执行适度东说念主不担任公司董事但执行实行公司事务的，适用前两款规定。”这一“事实董事”轨制标明，立法者将执行欺骗董事权柄的“双控东说念主”纳入信义义务主体领域。其次，新公司法第一百九十二条规定“公司的控股激动、执行适度东说念主率领董事、高等经管东说念主员从事毁伤公司或者激动利益的活动的，与该董事、高等经管东说念主员承担连带株连。”此“影子董事”轨制则强化了对“双控东说念主”幕后操控活动的规制。

　　由此可见，董监高与“双控东说念主”动作公司处理的中枢株连主体，是新公司法与刑法共同关爱与规制的“要害少数”。干系词，在刑事司法适用中，该主体范围界定仍靠近三个方面的疑问。

　　作歹定高管能否组成违约罪？刑法规定“高管”可能组成违约罪，带来的问题是：实施资金占用等违约活动的主体有可能超出新公司法第二百六十五条明确列举的“法定高管”（包括司理、副司理、财务负责东说念主、董事会文书和公司规定规定的其他东说念主员），若出现该情况，该等“作歹定高管”是否组成违约罪？需要明确的是，要是公司规定规定了高管范围，则范围内东说念主员也属于高管。举例，新疆交建（002941）（002941.SZ）2025年7月知道的公司规定规定，其高管包括“总司理、副总司理、财务总监、总工程师、总经济师、总法律照顾人和董事会文书”；兴业证券（601377.SH）2025年6月更始的公司规定规定，其高管包括“总裁、副总裁、首席风险官、实行委员会委员、合规负责东说念主、财务负责东说念主、董事会文书、首席信息官、总审计师和经董事会决议证明担任遑急职务的其他东说念主员”。

　　细目说觉得，若刑法则制范围仅限于法定高管，潜在监犯主体只需将执行欺骗高管权柄者摈弃在规定以外，即可规避刑法则制。因此应当进行实质判断，考试活动东说念主是否执行领有并糜费了上市公司高管的中枢权柄（举例财务审批、首要交往有贪图权）。相反，含糊说则主张刑法应信守谦抑性原则，不应过度扩大犯法主体，犯法主体应严格死一火于新公司法第二百六十五条明确列举的“法定高管”范围。且根据刑法表面通说，身份犯的额外身份要求仅针对实行犯（正犯）。对于作歹定高管，若其提醒或匡助具备身份的主体实施违约活动，则仍可能以违约罪的提醒犯或匡助犯论处，达成刑法则制，因此不太可能存在脱罪空间。

　　笔者扶持细目说。一方面，对上市公司高管中枢权柄的执行欺骗与糜费进行实质判断，未必有用应酬现实糊口中潜在监犯主体规避刑法则制的复杂情况，弥补单纯依赖体式判断可能存在的法律时弊；另一方面，跟着经济社会的发展和公司处理结构的日益复杂，严格谨守法定高管范围可能会导致部分执行具有高管权柄且从事监犯犯法活动的东说念主员脱逃法律制裁，也与刑法顾惜社会次序和保护公众利益的初志相背。

　　监事能否组成违约罪？刑法第一百六十九条之一明确将监事列为犯法主体。但有学者质疑其合感性，干系学者觉得，相较于董事、高管，监事在上市公司处理中常被诟病为“花瓶”，其奏凯参与实施资金占用、非公允干系交往等违约活动的可能性及智商均较低，将之与董事、高管同等追责似有失衡。关联词，从严格谨守立法原则起程，监事现在仍系该罪明文规定的适格主体。

　　值得提神的是，中国证监会在对于新公司法配套轨制法则实施干系过渡期安排中明确要求：“上市公司应当在2026年1月1日前……在公司规定中规定在董事会中设审计委员会，欺骗《公司法》规定的监事会的权柄，不设监事会或者监事。”因此，跟着上市公司处理结构的根人性调遣，现行刑法第一百六十九条之一中“监事”这一主体在改日将从容销毁。这势必要求刑法进行同步更始，删除“监事”主体。对于过渡期内或此前已发生的监事涉罪案件，则应严格谨守“从旧兼从轻”原则处理。

　　奈何规制“双控东说念主”？刑法第一百六十九条之一在形容“双控东说念主”株连时使用“指使”一词，而新公司法第一百九十二条对于影子董事则收受“率领”表述，两者存在互异。值得提神的是，2023年公司法（更始草案一审稿）中曾经使用“指使”，后认真稿改为相对松驰的“率领”。这一术语选拔意味着，刑法上的“指使”蕴含更强的主动性、操控性与含糊性评价色调，强调“双控东说念主”对董事和高管活动的奏凯运行与主导作用，与其在犯法中的中枢肠位和可责性相匹配。新公司法上的“率领”则相对中性，涵盖范围可能更广，既包含了“昭示”，也涵盖了“知道”的操控活动。这一用词互异展示了公法（刑法）与私法（公司法）在评价严厉进度与阐述要求上的梯度。刑法“指使”更强调活动的作歹实质与可罚性，为刑事追责设定更高门槛；而新公司法“率领”则侧重于确立平庸的归责连结点，为民事追偿提供依据。

　　哪些活动组成“掏空”上市公司？

　　违约罪客不雅推崇为活动东说念主抵抗赤诚义务，利用职务便利，独揽上市公司实施特定毁伤活动并变成首要吃亏。

　　“掏空”上市公司的具体活动。刑法第一百六十九条之一列举的五种具体活动面容，内容是对新公司法所退却的严重违抗赤诚义务活动的刑事化提取与类型化归纳。刑法规定包括：“（一）无偿向其他单元或者个东说念主提供资金、商品、工作或者其他财富的；（二）以彰着不刚正的条件，提供或者收受资金、商品、工作或者其他财富的；（三）向彰着不具有归赵智商的单元或者个东说念主提供资金、商品、工作或者其他财富的；（四）为彰着不具有归赵智商的单元或者个东说念主提供担保，或者无正派原理为其他单元或者个东说念主提供担保的；（五）无正派原理舍弃债权、承担债务的。”

　　从规制宗旨看，上述五项活动可分为三类，分裂是利益运送型（第一和第二项）、风险转嫁型（第三和第四项）以及主动弃权型（第五项）。三类活动的推崇体式和堤防面容均不同，具体而言：利益运送型（奏凯毁伤）波及无偿或分歧等交往转机财富（举例无偿借款、廉价出售财富），上市公司对此应加强干系交往审查；风险转嫁型（障碍毁伤）是指明知对方无偿还智商仍提供财富或担保，制造坏账风险，上市公司应加强对客户和被担保方的资信审查；主动弃权型（绝望毁伤）包括主动奉命他东说念主债务或承担本不应付的债务，变相减损公司财富，上市公司则应竖立债务豁免的极度审批门径。

　　“掏空”上市公司的其他活动。为幸免上述五种面容无法涵盖整个的“掏空”上市公司活动，刑法在第一百六十九条之一的第六项规定了兜底要求，即“收受其他面容毁伤上市公司利益的”，一样组成违约罪。该兜底要求应奈何判辨？一般而言，为达成刑法的有用规制方针，毁伤上市公司利益活动的宗旨不宜过于忐忑，应收受功能性膨大解释，其外延应当涵盖以下两类情形：一是经济实质活动，既包含典型的交易、假贷等双务条约，也包含单口头律活动（举例单方舍弃债权、欺骗抵销权等）；二是任何以至上市公司财富（涵盖资金、商品、工作过火他财富）出现不当流出、价值减损或风险极度加多的活动。

　　为何违约罪适用率低？

　　当先，对于干系交往，新公司法第一百八十二条对干系交往选择体式规制，通过门径方面来判断赤诚义务是否取得履行，这是我国司法审判的权贵特征。正派门径的两个中枢成分是：预先知道和利益突破规避。唯有上市公司实行了这两个门径，则默许该干系交往具有公允性，原告若觉得干系交往不公允，则需承担举证株连；若未实行该等门径，则干系交往被推定为不公允，需由被告提供左证阐述其刚正性。换言之，董监高是否抵抗赤诚义务，是通过其是否履行了体式上的门径来判断的，公司法原则上分歧干系交往的实质刚正性进行评价。

　　关联词，刑法第一百六十九条之一规定中的表述包括“以彰着不刚正的条件”“向彰着不具有归赵智商的单元或者个东说念主提供资金”“为彰着不具有归赵智商的单元或者个东说念主提供担保”等情形，显着波及实质判断，这与商事审判存在彰着进出。对此，有学者指出，司法实践常觉得，若活动东说念主的活动还是取得激动会或董事会的批准，不组成民事监犯，进而也不组成刑事犯法。干系学者进一步指出，为栽植违约罪的适用率，需要强调刑法上“抵抗赤诚义务”有其独处判断表率，中枢在于独处审查其活动的实质刚正性和对公司利益的实质毁伤，不成仅因体式合规就摈弃其刑事可罚性，这是湮灭入罪隔断的要害场所。

　　对于违约罪的立法、司法提倡

　　当先，立法层面亟须精确完善。应明确回复实务争议，暴露界定犯法主体范围：对“作歹定高管”选择实质认定表率，将执行欺骗中枢经管权柄者纳入规制；基于新公司法取消监事会的现实，同步更始刑法第一百六十九条之一，删除“监事”主体。同期，细化“收受其他面容毁伤上市公司利益”兜底要求的适用表率，通过司法解释或率领案例明确其中枢特征与范畴，防御糜费或虚置。

　　其次，违约罪的客不雅推崇是活动东说念主抵抗赤诚义务，利用职务便利，独揽上市公司实施特定毁伤活动并变成首要吃亏。刑法第一百六十九条之一列举的五种具体活动面容可分为利益运送型、风险转嫁型和主动弃权型三类，每类的推崇体式和堤防面容各不疏通。为达成刑法的有用规制方针，兜底要求“收受其他面容毁伤上市公司利益”应判辨为涵盖经济实质活动和任何以至上市公司财富不当流出、价值减损或风险极度加多的步调。

　　再次，在司法层面必须和洽表率并强化实质审查。司法机关应遵循和洽违约罪的裁判表率，中枢在于建设“实质判断优于体式合规”的刑法评价原则。不成仅因干系交往履行了体式上的知道或规避门径，就诚然摈弃其刑事监犯性。刑法对“抵抗赤诚义务”及“毁伤”的判断应独处进行，聚焦活动是否变成上市公司财富的实质性、不刚正减损。

　　作家供职于天册（深圳）讼师事务所体育游戏app平台